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18 de Outubro de 2019

Defesas do devedor na execução forçada: embargos do devedor

Bruno Leandro Savelis Rodrigues, Advogado
há 5 anos

1. Introdução

O presente trabalho terá por escopo demonstrar os meios de defesa do devedor no processo de execução, adotando-se uma estrutura lógico-didática a fim de se permitir a exata compreensão dos institutos aqui abordados.

Sendo assim, abordar-se-á, inicialmente, os embargos à execução, tendo em vista toda a transformação verificada pela superveniência do processo sincrético (Lei 11.232/2005 e Lei 11.382/2006), que alteraram substancialmente o processo/módulo executivo, e, assim, refletindo diretamente neste meio de defesa do devedor.

Compreendidos os embargos do devedor, passaremos a estudar a impugnação ao cumprimento de sentença, outra inovação oriunda do sincretismo processual, o meio pelo qual o devedor pode defender-se, via de regra, nas execuções fundadas em títulos judiciais.

Analisar-se-á ainda, a objeção de executividade, meio de defesa do devedor de discussão de matéria de ordem pública no corpo dos próprios autos, cabível tanto no cumprimento de sentença quanto na execução de títulos extrajudiciais.

Por fim, nos dedicaremos ao breve estudo das ações autônomas de impugnação, ou ações heterotópicas. Meios pelo qual o devedor/executado poderá intentar ação autônoma, antes, durante ou mesmo depois da execução, fundada em título judicial ou extrajudicial, que, ainda que por meios reflexos, ataquem o processo executivo.

2. Embargos do executado

2.1.Considerações Iniciais

Conforme ensina o Professor Vicente Greco Filho[1], os Embargos, na versão original do Código de Processo Civil, eram a defesa geral do executado, podendo tratar de diversas matérias conforme tratar-se de execução de título judicial ou extrajudicial.

Uma das peculiaridades do regime antigo dos embargos à execução era a necessidade de, na maior parte das vezes, “prévia segurança do juízo” para a sua apresentação, o que criava inúmeras dificuldades ao executado ao exercício de sua defesa no processo de execução, que deu surgimento a exceção (ou objeção) de pré-executividade, que será tratada em tópico próprio.

Com as diversas alterações do Código de Processo Civil, em especial a Lei 11.232/2005, modificou-se substancialmente os sistemas de execução de certos títulos judiciais e o sistema de execução das sentenças em geral, denominado cumprimento de sentença, que passou a ser uma fase executiva do procedimento comum, instaurando-se, assim, um sincretismo processual.

Anota Cássio Scarpinella Bueno[2]:

Até o advento das Leis ns. 11.232/2005 e 11.382/2006 prevalecia o entendimento de que o devedor ou, mais precisamente, o executado, defendia-se dos atos jurisdicionais executivos praticados contra o seu patrimônio valendo-se de uma ação, os chamados “embargos à execução”. A disciplina dada a esta “ação de embargos à execução” era a mesma independente de a execução se fundar em título executivo judicial ou extrajudicial. Tal indistinção guardava estreita relação com a própria unificação da disciplina da execução fundada em título judicial ou extrajudicial no Código de Processo Civil antes das “Reformas”, em especial as modificações trazidas pelas Leis ns. 8.952/1994 e 10.444/2002, além dos dois diplomas legislativos já colocados em destaque (v., em especial, o n. 1 do Capítulo 1 da Parte II).

Com o advento da Lei n. 11.232/2005 criou-se a figura da impugnação (art. 475-L e 475-M), sendo este o instituto processual pelo qual o executado questiona o “cumprimento de sentença”, ou seja, a execução de título judicial, e preservando-se os embargos à execução Lei n. 11.382/2006, como a defesa processual do executado nos processos de execução de título extrajudicial (art. 745), dando-lhe regime jurídico distinto.

Segundo Marcus Vinícius Rios Gonçalves[3]:

O Código de Processo Civil mostrou acentuada preocupação de não permitir, no processo de execução, atos de natureza cognitiva. A ela ficaram reservados atos satisfativos, de cunho material, que visam transformar a realidade, na busca da satisfação do credor. Por isso, como regra, estabeleceu que a defesa do devedor no processo de execução deve ser feita fora dele, em uma ação incidente, de cunho cognitivo, denominada embargos de devedor. Neles o devedor suscitará as defesas que tiver, para a cognição do juízo.

2.2.Natureza Jurídica

Nos dizeres de Marcelo Abelha[4]:

A natureza jurídica dos embargos do executado, consoante a esmagadora doutrina, incluindo a alienígena, é de que o referido instituto é mesmo uma ação incidental à execução, nos mesmos moldes do modelo germânico, e não somente uma mera resposta do executado com funções análogas à da contestação existente no processo de conhecimento.

Esclarecendo ainda[5]:

"Se compararmos as matérias, de rito ou de mérito, que podem ser alegadas por intermédio dos embargos do executado, certamente que tenderemos a dizer que os mesmos têm natureza jurídica de defesa. Analisando cada inciso do art. 741 do CPC (embargos destinados À Fazenda Pública), possivelmente no convenceríamos mais ainda de um possível papel de defesa desse remédio processual. Se, ainda, por cima, lermos o art. 745 do CPC, veremos que o próprio CPC faz uma comparação entre o que pode ser alegado pelos embargos do executado e as matérias de defesa que poderiam ser opostas em um processo de conhecimento. Como se disse, todos esses aspectos nos levariam inelutavelmente a considerar os embargos como meio de defesa e não de ataque.

Por outro lado, não é por amor a literalidade dos dispositivos do CPC que regulam o procedimento dos embargos (arts. 736, 738, 740), que inclusive aludem a seu término por sentença, que nos faz crer que esse seja o único motivo para considerá-lo como uma verdadeira ação que é oposta pelo executado contra o exequente. As razões são fruto de engenhosa técnica legislativa".

Sendo assim, é preciso ter em mente que o processo de execução, ou módulo executivo[6], foi sistematizado pelo legislador com vistas a um desfecho único: a satisfação do crédito exequendo, criando-se, dessa forma, uma sequência lógica de atos processuais objetivando essa finalidade.

Posto isso, vislumbra-se a impossibilidade de qualquer discussão ou contraditório sobre o mérito, ou mesmo quanto à relação processual executiva, vez que o oferecimento da defesa, criando-se um incidente cognitivo, implicaria tumulto na direção e sequência dos atos executivos. Justificando-se, deste modo, um incidente separado, à parte, mas conexo com o seu objeto de ataque.

Neste sentido, Theodoro Júnior[7]:

"Sua natureza jurídica é a de uma ação de cognição incidental de caráter constitutivo, conexa à execução por estabelecer, como ensina Chiovenda, uma “relação de causalidade entre a solução do incidente e o êxito da execução”.

Não são os embargos uma simples resistência passiva como é a contestação no processo de conhecimento. Só aparentemente podem ser tidos como resposta do devedor ao pedido do credor. Na verdade, o embargante toma uma posição ativa ou de ataque, exercitando contra o credor o direito de ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor, o réu."

Sendo assim, ao objetivar a desconstituição da relação jurídica derivada do título executivo, é possível inferir que tratam-se, os embargos, de ação constitutiva, ”uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor, o réu”[8].

Outro motivo para atribuir a natureza jurídica de ação aos embargos do executado, valendo-nos, novamente, das lições de Marcelo Abelha[9]:

"ao tratá-los como ação e não como uma simples defesa, o legislador manteria a eficácia abstrata do título executivo, obrigando o devedor a provar as alegações formuladas em sua “defesa” (rectius = ação) com fulcro no art. 333 do CPC, fossem elas, ou não, exceções substanciais ou simples alegações de nulidade do processo de execução. O encargo da prova sempre caberia ao executado, em outro processo, respeitada a eficácia abstrata do título executivo e o desfecho único do procedimento executivo".

Segundo Araken de Assis[10]:

Os embargos assumem, no direito pátrio, a qualidade de ação de oposição à execução, quer abrigando exceções substantivas (v. G., art. 741, VI), quer controvertendo questões processuais da execução (v. G. Art. 741, III). É o único remédio que trava a marcha do processo executivo, a teor do art. 739, § 1º, efeito que somente desaparece após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante.

Nas palavras de Vicente Greco Filho[11]:

"Os embargos do devedor são o meio de defesa deste, com a natureza jurídica de uma ação incidente que tem por objeto desconstituir o título executivo ou declarar a sua nulidade ou inexistência".

Nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier[12]:

"Os embargos do executado (ou de devedor) são ação de conhecimento, geradora de processo incidental e autônomo, mediante a qual, com a eventual suspensão da execução, o executado impugna a pretensão creditícia do exequente e a validade da relação processual executiva."

Entretanto, cabe-nos, aqui, registrar o entendimento dissonante de Cássio Scarpinella Bueno[13]:

"Para este Curso, contudo, a “ação” é conceito mais amplo, que não se confunde com a formulação de um pedido de tutela jurisdicional. Nele devem ser compreendidos não só o rompimento da inércia da jurisdição (o agir em juízo, portanto), mas também o atuar ao longo do processo, que é o que permite, ao longo da atuação do próprio Estado-juiz, a participação das partes.

Analisada a questão desta perspectiva, não há como sustentar que os embargos sejam “ação”, uma nova e substancial diversa “ação”, exercitada por um novo e diverso processo. No máximo, naquela perspectiva, trata-se da mesma ação já exercitada e que, ao longo do processo, vem sendo exercida.

No caso dos embargos, contudo – e isto vale também para a “impugnação” (v. N. 1.1 do Capítulo 1) -, a questão vai além. Não há sentido em sustentar que os “embargos à execução” segam uma “ação” na qual o executado exerce em juízo a sua “defesa”. Trata-se, justamente por força deste seu objetivo principal, de defesa do executado em face do exequente. Não Ação."

E conclui:

"Nesta perspectiva, os “embargos à execução” são a forma pela qual o executado exerce a sua defesa, verdadeiramente postergada por razões de ordem política, nos casos em que, a partir da apresentação de um título executivo extrajudicial ao Estado-juiz, legitimam-se, de palno – e independentemente de contraditório ou defesa prévias -, a prática de atos executivos voltados a satisfazer o direito tal qual retratado no título."

2.3. Classificações dos Embargos do Executado

Conforme critério de classificação sugerido por Theodoro Júnior[14], os embargos do executado, ou embargos do devedor, podem ser divididos em: i) embargos ao direito de execução; e ii) embargos aos atos de execução.

Os embargos ao direito de execução são os que destinam-se a impugnar, ao credor, o direito de propor a execução forçada (ex. Hipóteses de pagamento, novação, ou remissão da dívida), podendo-se chamá-los, também, de embargos de mérito, uma vez que com eles se ataca a pretensão de direito material do exequente.

Por sua vez, nos embargos aos atos executivos, é contestado, pelo devedor, a regularidade formal do título, da citação, ou de algum ato sucessivo do processo, ou sua oportunidade. “São, pois, embargos de rito ou de forma, não de mérito, como ocorre, por exemplo, com os embargos à arrematação”[15]. Caracterizando-se, portanto, como ataque processual à pretensão executiva.

Estes embargos aos atos executivos subdividem-se em: a) embargos de ordem; e b) embargos elisivos, supressivos ou modificativos.

Os primeiros destinam-se a anulação do processo, atacando a impropriedade formal, incapacidade postulatória, inexistência do título etc. Já os últimos tratam do benefício de ordem, da impenhorabilidade, direito de retensão etc.

O ilustre professor, justifica a importância dessa classificação pelo fato de que apenas a sentença dos embargos de mérito faz coisa julgada material, ao passo que os embargos de rito ou forma apenas fazem coisa julgada formal. Havendo, ainda, reflexos no que tange a competência jurisdicional.

Observe que quando tratar-se de embargos de mérito, o juízo competente ao seu julgamento será o da execução, já quando tratar-se de embargos de rito ou forma, ter-se-á como competente o juízo deprecado (art. 747).

Explica ainda que, na sistemática jurídica coeva, os embargos oponíveis à execução podem ser[16]:

a) Embargos do devedor (arts. 736 a 747); e

b) Embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054).

Os embargos do devedor, outrossim, acham-se subdivididos, por especialização procedimental, em três tipos diferentes:

a) Embargos à execução contra a Fazenda Pública (arts. 741 a 743);

b) Embargos à execução (título extrajudicial) (arts. 745 e 745-A); e

c) Embargos à adjudicação, alienação ou arrematação (art. 746).

Neste sentido, preleciona, o professor Wambier[17], que a lei dividiu os embargos conforme i) o momento em que devam ser propostos e ii) a matéria que, diante da autoridade do título executivo, possam veicular.

Quanto ao critério temporal, o momento em que devam ser propostos, os embargos poderão ser: à execução, ou de primeira fase (oponíveis tão logo o executado, uma vez citado, ingresse na relação processual); ou embargos à arrematação e à adjudicação, também denominados “de segunda fase” (destinam-se À arguição de aspectos processuais e de mérito surgidos depois de exaurida a faculdade de interposição dos embargos à execução, ou, de primeira fase.

Sendo certo ainda, que os embargos de primeira fase comportam uma subdivisão, quanto a matéria que possam veicular, podendo ser:

(i) Na execução fundada em título judicial (art. 741 e seguintes) é vedado abordar matérias que foram ou deveriam ter sido tratadas no procedimento que levou a formação do título, sendo indiferente ele estar ou não revestido de coisa julgada. Afinal parte-se da premissa de que a parte já teve o a oportunidade processual adequada (procedimento cognitivo) para exercitar a sua defesa.

Neste sentido explica o professor Wambier[18]:

"Antes da Lei 11.232/2005, como já indicado, os embargos eram utilizáveis na generalidade das execuções fundadas em titulas judiciais. Com tal lei, previu-se em regra o cabimento de impugnação ao cumprimento da sentença, em lugar dos embargos. Mas os embargos À execução de título judicial não foram integralmente extintos. Mesmo de acordo com a disciplina instaurada pela Lei 11.232, eles continuam existindo – nomeadamente no caso de execução contra a Fazenda Pública (cf. Nova redação do art. 741, dada pela Lei 11.232/2005). Eles também continuam utilizáveis nas execuções de fazer e não fazer e de entrega de coisa fundadas em sentença arbitral, acordo extrajudicial homologado judicialmente etc. (v. N. 15.1, letra e, n. 16.12 e n. 17.3, acima) – hipóteses em que deverá ser observada a limitação de matérias estabelecida no art. 741."

(ii) Já quando tratar-se de embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial (art. 745, V) é possível arguição de qualquer matéria de defesa. Cabendo esclarecer aqui, que em se tratando de execução de título extrajudicial, o título executivo não foi instituído sob o crivo do contraditório, pelo que diferentemente não poderia dispor a norma, por perfeita homenagem aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Neste sentido dispões o art. 745 da Lei adjetiva Civil que:

Nos embargos, poderá o executado alegar:

I- nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II- penhora incorreta ou avaliação errônea;

III- excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV- retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

V- qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Neste diapasão, o Prof. Marcelo Abelha[19]:

"Quando se diz “qualquer matéria” no texto legal citado, quer-se dar uma amplitude inerente ao fato de que o título executivo foi formado sem que tenha passado pelo crivo da cognição judicial. Todavia, só não se pode esquecer que a referida amplitude é delimitada pela finalidade dos embargos do devedor, qual seja, a de opor-se à exequibilidade do crédito reclamado e/ou relação processual executiva, sob pena de os embargos à execução terem a sua função desvirtuada."

No que se refere a nulidade da execução (art. 745, I, do CPC), trata-se de perfeita homenagem ao princípio da nulla executio sine titulo, pelo que descaracterizado o título executivo – se não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível (art. 586) – a ação deverá ser julgada improcedente, por carência de condição da ação.

O inciso II do artigo em estudo prevê o cabimento dos embargos À execução para questionar a penhora e a avaliação do bem penhorado. Cabendo, neste ponto, ressaltar a amplitude de discussão que abrange o instituto.

Em sede de embargos o devedor poderá atacar tanto a penhora incorreta (penhora que recaia sobre bem absolutamente ou relativamente impenhorável), a penhora que na observa a ordem do art. 655, como a avaliação equivocada do bem penhorado.

Fazendo-se um breve hiato neste ponto, urge destacar importante observação de Cássio Scarpnella Bueno[20]:

"De qualquer sorte, o que a lei pressupõe, na normalidade dos casos, até como forma de ir ao encontro de uma maior celeridade, otimização e, por isto mesmo, eficiência e racionalização da atividade jurisdicional, é que todos os atos executivos sejam questionados pelo executado de uma vez só. E o instante procedimental adequado para tanto é, justamente, o dos embargos à execução. Para fato superveniente, cabe a apresentação da defesa respectiva pelo executado tão logo tenha ciência de sua prática (v. N. 6, supra)."

Tem-se, também, a hipótese de excesso de execução ou cumulação indevida de execuções (art. 745, III).

As hipóteses de excesso de execução estão previstas no artigo 743 do Código de Processo Civil, e ela se dá quando: i) o credor pleiteia quantia superior a do título; ii) quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; iii) se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (Art. 582); e iv) se o credor não provar que a condição se realizou.

Aqui cumpre lembrar o disposto no § 5º, do art. 739-A: “quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento”.

Por fim, cabem os chamados embargos por retenção de benfeitorias (art. 745, IV), que se justificam especialmente pelas obrigações de dar coisa (certa ou incerta).

Quanto a esta última hipótese tem-se interessante jurisprudência colacionada por Theotônio Negrão[21]:

"Art. 745: 17. Não opostos embargos de retenção, o réu poderá cobrar o valor das benfeitorias através de ação de indenização (STJ-Bol. AASP 1.864/289 j, RT 627/88, RJTJESP 112/416, JTA 100/186). As benfeitorias e acessões por ele feitas são indenizáveis porque, do contrário, se permitiria o locupletamento ilícito do vencedor, em detrimento do vencido (JTA 100/186; cf RJESP 130/313)."

Pelo que se pode perceber que se tratam de embargos elisivos, supressivos ou modificativos dos efeitos da execução[22], segundo a classificação proposta por Theodoro Humberto Júnior, e, portanto, apenas produzem preclusão formal, ou, endoprocessual. Não criando óbice a parte fazer valer seu direito por ação própria.

2.4.Condições Objetivas

No que tange as condições objetivas à oposição dos embargos à execução, estes só poderão ser recebidos se tempestivos, nos termos do artigo 739, I do CPC.

Sendo assim, o prazo a oposição dos embargos à execução é de 15 dias, a contar da juntada do mandado de citação devidamente cumprido. E no caso de citação por carta precatória, o prazo fluirá a partir da juntada da comunicação, do juízo deprecado ao juízo deprecante, nos autos da execução.

"A redação atual do art. 738, caput, do CPC, não deixa dúvidas quanto ao termo inicial da contagem do prazo, que na ocorre mais da juntada aos autos da prova de que o devedor foi intimado da penhora, mas da juntada do mandado de citação devidamente cumprido. Trata-se de uma das mais importantes inovações trazidas pela Lei n. 11.382/2006, que dissociou o prazo dos embargos da existência de prévia penhora ou depósito de bens.(Rios Gonçalves[23])"

Quando a citação se der por edital, deverá ser aplicada a regra geral contida no artigo 241, V, do CPC, pelo que o prazo fluirá depois de findo o prazo do edital.

A inobservância do prazo à oposição dos embargos gera a preclusão da faculdade de embargar, exceto quando se tratar de fato novo (ex. Embargos à arrematação e à adjudicação).

Neste sentido anota Nelson Nery Júnior[24]:

"Momento de arguir a retenção. Tanto pode ser levantada no processo de conhecimento quanto nos embargos do devedor. O fato de o réu não haver formulado o pedido de retenção no processo de conhecimento não o impede de fazê-lo sob a forma de embargos do devedor."

No que tange aos embargos à arrematação, explica Wambier[25]:

"Os embargos à arrematação, À alienação (por iniciativa particular) e à adjudicação serão propostos no prazo de cinco dias (art. 746, caput), contados do aperfeiçoamento do ato embargado. A arrematação se aperfeiçoa com a assinatura de seu auto pelas pessoas a que alude o art. 694 (v. N. 10.8); a adjudicação, com a assinatura do respectivo auto (art. 685-B, caput)."

Outrossim, ainda atentando-se ao aspecto temporal dos embargos tem-se interessante anotação de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery[26]:

"Embargos apresentados fora do prazo legal. Devem ser liminarmente rejeitados. Deve, contudo, o juiz, ao proceder À leitura da petição inicial dos embargos, levar em consideração eventual alegação do executado relativa à nulidade do ato citatório ou da intimação da penhora. Isto porque, se esta é uma alegação do devedor e nulo for considerado o ato, discutível é o início da contagem do prazo e discutível a intempestividade dos embargos. Além disso, a alegação de nulidade da citação ou da intimação do executado, por versar sobre temas tratados em normas de ordem pública, pode ser feita nos autos da execução independentemente de embargos e pode ser reconhecida pelo juiz ex officio, independentemente de alegação da parte."

Em tratando-se de vários executados, o prazo à oposição dos embargos deverá ser contado individualmente, devido ao caráter autônomo desses.

"Assim os embargos década devedor têm caráter autônomo e independente, de modo que a falta de citação de um deles na execução, por exemplo, é irrelevante em face da ação incidental, seja no tocante à regularidade da relação processual, seja quanto à contagem do prazo de defesa. Vale dizer:”estabelecido litisconsórcio passivo facultativo entre dois coobrigados solidários, a falta de citação de um deles não obsta o prosseguimento de execução em relação ao outro, que citado, deve pagar ou nomear bens à penhora”. ( Humberto Theodoro Júnior)[27]

Pelo que pode-se dizer que os embargos devem ser opostos no prazo de 15 dias (5 dias nos casos de embargos à arrematação ou á adjudicação), a contar do aperfeiçoamento da citação ou do ato embargado, independentemente de haver outros coexecutados, diante da autonomia que se opera entre eles. Evidenciando-se que nos casos de embargos à execução fundado em título judicial, embargos à arrematação, à alienação e à adjudicação sofrem limitações às matérias que podem veicular. Merecendo ainda o respeito aos requisitos gerais de deferimento da inicial (art. 739, II, e art. 282 c. C. Art. 598), por tratar-se de processo comum de conhecimento.

Por fim cumpre esclarecer que se tratando os embargos de matérias alheias aos limites já estudados, merecerão rejeição parcial quanto a tais matérias. E que caso o embargante ofereça exceção de competência, impedimento ou suspeição do juízo, está não terá o condão de suspender o prazo para a oposição dos embargos à execução, conforme já apontado pelo Superior Tribunal de Justiça[28].

2.5.Legitimidade

São legitimados à oposição dos embargos todos os executados, e, em duas hipóteses excepcionais, o curador especial do executado.

"Todos ou qualquer um dos executados. Qualquer das pessoas que figurem no polo passivo da execução, ou seja, qualquer dos executados, tem legitimidade para opor impugnação, ou seja, qualquer dos executados, tem legitimidade para opor impugnação, quando essa execução tiver por fundamento um título judicial, ou embargos, em caso de execução por título extrajudicial – quer a penhora haja recaído ou esteja por recair sobre bens seus, quer somente sobre bens de outro litisconsorte passivo da execução. Sendo a solidariedade passiva o nexo que mais comumente leva a incluir dois ou vários sujeitos como demandados em um processo de execução, é natural que todos eles tenham interesse em resistir a esta porque, chegando ela ao fim e sendo sacrificado o patrimônio de um deles, cada um dos demais responderá nos limites de sua quota (CC, art. 283). A jurisprudência dos tribunais brasileiros é pacífica e reiterada nesse sentido, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça. (Cândido Rangel Dinamarco[29])"

Persistindo ainda, a hipótese de terceiros ingressarem como assistentes, e nesse sentido:

"Quanto à legitimidade, pode apresentar embargos o devedor, figurando no polo passivo o credor. Mas, como se viu no capítulo próprio, podem ser atingidos pela execução terceiros responsáveis (arts. 592 e s.), os quais têm interesse jurídico, também, em desfazer o título, podendo, em consequência, também embargar. Se o devedor oferecer embargos, os terceiros podem ingressar como assistentes. Os terceiros apresentação embargos do devedor se pretenderem atacar o título; se pleitearem apenas a exclusão se sua responsabilidade ou a não-sujeição de seus bens, a medida correta será a dos embargos de terceiro."

Araken de Assis anota interessante observação acerca do assunto[30]:

"Legitima (m)-se, ativamente, a esta demanda, o (s) executado (s) e, passivamente, o (s) exequente (s). Dá-se, em relação À demanda executória, um fenômeno de cruzamento subjetivo. Invertem-se as posições originárias: o devedor passa a ser embargante e o credor, embargado. Daí parece razoável elevar à estrita condição de parte ativa legítima, nos embargos do art. 746, ‘quem, não sendo o devedor, teve, no entanto, bem particular seu, embora adquirido em fraude, sujeito: à constrição’, consoante afirmou a 3ª Turma do STJ. Tal pessoa ostenta a condição de terceiro, cabendo a ela os respectivos embargos (art. 1.046). Ao revés, exato se mostra negar legitimidade ativa do fiador, porquanto o credor não requereu a sua citação. Como qualquer problema de legitimidade, semelhante regra se vincula a uma situação material. Segundo o art. 736, caput, o executado se oporá à execução mediante embargos. Ora, a designação ‘executado’ possui sentido amplo, abrangendo os ‘responsáveis’".

A este ponto urge esclarecer que a possibilidade de oposição de embargos por terceiro responsável é controvertida.

Neste sentido, reconhecendo não ser a tese prevalecente, mas defendendo a legitimidade ativa do terceiro responsável:

"Os embargos prestam-se não só a discutir a relação obrigacional entre o credor e o devedor, mas também a deter os mecanismos executivos, quando lhes falta fundamento legítimo. Se a atividade executiva está recaindo precisamente sobre patrimônio de terceiro, na condição de responsável, este é titular de interesse legítimo para discutir, inclusive, o título autorizador desta atuação. Afirmar que só lhe caberiam embargos de terceiro é deixá-lo sem meios de se defender. Os embargos de terceiro servem para alguém livrar seus bens da execução, demonstrando que eles não estão incluídos no âmbito da responsabilidade patrimonial do executado. Ora, o terceiro pode não negar sua condição de responsável – admitindo que, se a dívida efetivamente existisse, seu patrimônio por ela responderia, em processo validamente desenvolvido. Pode entender, contudo, que não há dúvida, ou reputar que a relação processual executiva apresenta defeitos. Trata-se de temas não suscitáveis em embargos de terceiro. Ficaria impedido, então, de combater uma execução eventualmente indevida. Estaria à mercê de embargos interpostos pelo devedor (o qual, não tendo seus bens atingidos, nem sempre se disporia a ajuizá-los). (Luiz Rodrigues Wambier[31])"

Igualmente tem-se a hipótese de constrição, em execução forçada promovida contra vários devedores solidários, se os outros devedores, que não aquele quem sofreu a constrição do ato executivo, seria detentor de legitimidade ativa a oposição de embargos à execução.

De certo não se encontra óbice legitimidade de tais executados, ainda mais se tendo em vista que ao término da execução, aquele cujos bens foram expropriados poderá reaver dos demais devedores a respectiva cota. E sendo assim, negar-lhes legitimidade a embargar a execução, e logo após obriga-los a indenizar o executado que adimpliu o débito, seria enorme afronta aos princípios constitucionais processuais que fundamentam toda a nossa sistemática processual.

Atentando-se a questão do cônjuge, agora, não é preciso desperdiçar rios de tinta a solução da questão. Quando o cônjuge figurar no polo passivo da execução, será parte legítima à oposição de embargos à execução, já quando não fizer parte da relação processual executiva, deverá opor embargos de terceiro.

2.6.Competência para julgamento dos Embargos

Os embargos à execução deverão ser opostos no juízo competente ao julgamento da ação de execução, conforme expressa disposição legal do artigo 736, parágrafo único, da Lei Adjetiva Civil.

"Essa competência é funcional, justamente porque atribuída a um juízo em razão de ele estar exercendo a jurisdição com referência a um outro processo com o qual o dos embargos ou impugnação guarda íntima relação funcional. Sendo funcional, ela é um competência absoluta, que não fica derrogada por eventuais alterações no estado de fato (mudança de domicílio do executado – supra, n. 207)."

Sendo certo assim, que não há muitos comentários a tecer acerca das regras de competência dos embargos, a não ser no que toca aos atos realizados por carta precatória – hipóteses em que os atos tendentes às expropriação são lá realizados, conforme art. 658 do CPC.

O assunto é regulado pelo artigo 747 do Código de Processo Civil, que dispõe: Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens.

Notório, portanto, que a competência ao julgamento dos embargos pelo juízo deprecado é excepcional, pelo que apenas se verificará quando os embargos tratarem unicamente de vícios ou defeitos da penhora avaliação ou alienação dos bens.

Neste sentido preleciona o professor Theodoro Júnior[32]:

"Convém notar que a competência do juiz deprecado é excepcional e somente ocorrerá no caso de defesa limitada “unicamente a vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens”. Logo, se tal matéria vier a ser alegada em conjunto com outras arguições, a competência a prevalecer será a do juiz da execução (isto é, o deprecante). O mais recomendável, porém, é que em tais casos os embargos sejam formulados em peças separadas, já que o processamento do feito que versa sobre o mérito independe de aperfeiçoamento da penhora. Se o executado assim não o fizer, o juiz poderá, a seu critério, ordenar o desmembramento dos embargos."

Por fim quanto à primeira parte do artigo 747, já mencionado, pode o executado opor os embargos dirigidos ao juízo deprecado, mas estes, devida a competência exclusiva do juízo deprecante, serão remetidos ao juízo da execução, juntamente com a precatória cumprida, para julgamento.

2.7.Procedimento

Os embargos à execução por tratar-se de nova ação, sujeitar-se-á à distribuição, registro e autuação próprios, conforme os artigos 166 e 251 do CPC, e autuados em apartado aos autos do processo principal (art. 736). Do mesmo modo que deverão os embargos obedecer a todos os requisitos da petição inicial (art. 282 do CPC), sob pena de rejeição liminar.

Um detalhe quanto a atribuição ao valor da causa dos embargos, é que nem sempre o valor da causa dos embargos será o mesmo da ação principal executiva. Isto, pois, quando requerer, o embargante, a redução da dívida, por exemplo, deverá corresponder ao montante da diferença a ser discutida.

O pedido de citação do embargado, por sua vez, deverá ser substituído pelo pedido de intimação, tendo em vista já ter advogado constituído nos autos.

Quanto às custas processuais, explica Rios Gonçalves[33] que o seu recolhimento “dependerá do que dispuserem as leis estaduais. No Estado de São Paulo não havia recolhimento nos embargos de devedor. Mas a Lei Estadual n. 11.608/2003 passou a exigi-lo”.

Desta forma, apresentados os embargos, estes devem receber despacho liminar de recebimento ou rejeição. Sendo que quanto à hipótese de rejeição liminar dos embargos discorre Vicente Greco Filho[34]:

"Se os embargos forem rejeitados liminarmente (art. 739) porque incabíveis ou intempestivos, a execução prosseguirá sem qualquer óbice, ainda que haja apelação, porque a apelação não tem efeito suspensivo. Houve decisões no sentido de que a apelação, no caso, teria efeito suspensivo, porque então não prevista no art. 520, que regula os efeitos da apelação, a hipótese de rejeição liminar dos embargos. No sentido de nosso entendimento, sustentado no plano doutrinário e medições anteriores, a Lei n. 8.950/94, dando nova redação ao art. 520, V consagrou como regra legal não suspender a execução a apelação contra a rejeição liminar dos embargos."

No mesmo sentido é o entendimento do professor Wambier[35], ao tratar da decisão de liminarmente rejeita os embargos à execução: “Contra ela caberá apelação (art. 513), sem efeito suspensivo (art. 520, V)”.

Recebidos os embargos, o credor será intimado a apresentar sua resposta no prazo de quinze dias, nos termo do art. 740 do CPC. Momento em que poderá, o exequente, apresentar todas as matérias de defesa que visem a sustentar a validade e eficácia do título executivo, ou dos atos praticados no processo de execução, de certo que por óbvio não há que se falar em reconvenção.

Igualmente, após devidamente intimado a impugnar os embargos à execução, caso o exequente não o faça não se presumirá a veracidade dos fatos alegados ou se promoverá o julgamento antecipado da lide.

Neste ponto, consigne-se que a falta de impugnação não deixará de se fazer presumir verdadeiros os fatos alegados pelo embargante que não contrariem o constante no título executivo.

" Parece, todavia, mais aceitável a tese de que, neste caso, as questões de fato não contestadas devem ser reputadas verdadeiras, segundo a versão do embargante (Lex, JTA, 152:362), com a condição de não estarem em contradição com o título executivo que deu ensejo à execução (JTA, 65:252), cabendo ao julgador ‘examinar objetivamente a prova, joeirando-a apesar da confissão ficta, pois que outra presunção, não menos relevante, é a liquidez e certeza da dívida instrumentada pelo título executivo pré-constituído’. (RTFR, 89:103)[36]"

Após a impugnação, embora a lei seja silente quanto a isso, conforme ensina o professor Wambier, proceder-se-á a fase de saneamento do processo. Onde ao final caberá ao juiz decidir se caso de julgamento antecipado da lide ou de designação de audiência de instrução.

Sendo certo ainda, que o pronunciamento judicial que decide os embargos, independente de com ou sem resolução do mérito, terá natureza de sentença, e portanto apelável, nos termos do art. 513 do CPC, ou embargos de declaração, se no caso do artigo 533 do CPC.

Quanto aos efeitos da apelação interposta, esta apenas terá efeito suspensivo quando a sentença julgar pela procedência dos embargos, em homenagem ao artigo 520 do CPC, conforme já abordado.

2.7.1.Dos Embargos meramente protelatórios

A nova regra trazida pela Lei 11.382/2006, do artigo 739, III do CPC. Neste caso pressupõe-se que o executado esteja manifestamente valendo-se de expedientes protelatórios a embaraçar o prosseguimento executório, apresentando alegações que de plano podem ser repelidas, ou que contrariarem os elementos constantes nos autos da execução.

Sendo assim, verificada a intenção protelatória do embargante, irrecusável a aplicação da multa do artigo 740, parágrafo único do CPC. Conforme bem anota o professor Cássio Scarpinella Bueno[37]:

"Por esta razão é que a multa é irrecusável e deve ser aplicada em ambas as hipóteses: de rejeição liminar ou final dos embargos. Sua qualificação dependerá do exame do caso concreto e do maior ou menor móvel do executado em procrastinar o andamento da execução ou dos próprios embargos."

2.7.2.Da intervenção de terceiros

A exceção da assistência, não há que se falar em intervenção de terceiros nos embargos à execução, conforme interessante exemplo dado por Rios Gonçalves[38].

"Imagine-se, por exemplo, um execução ajuizada por beneficiária de seguro de vida. A seguradora apresenta embargos aduzindo que a beneficiária não tem direito a recebê-lo, por ser cúmplice do de cujus em adultério, e que os beneficiários deverão ser os herdeiros. Estes podem requerer o ingresso como assistentes simples da seguradora, pois ela tem interesse jurídico em que a sentença lhe seja favorável."

No mesmo sentido Fredie Didier Jr.[39]:

"Realmente, não se admite, nos embargos à execução, a denunciação a lide. Também não são cabíveis nem a nomeação à autoria, nem a oposição, nem o chamamento ao processo. Isso porque essas intervenções de terceiro pressupõe demandas que não podem ser veiculadas por embargos: pretensões condenatórias e reipersecutórias, por exemplo."

2.7.3.Do requerimento de parcelamento do artigo 745-A

Embora não trate-se de matéria oponível em sede de embargos, e ao revés, trate-se de manobra processual totalmente oposta a esses, imprescindível o estudo do parcelamento judicial do artigo 745-A.

Esse parcelamento judicial do 745-A do CPC foi um favor legal ao executado, uma das inovações da Lei 11.382/2006. Pelo que poderá, o executado, no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e depositando 30% do valor da execução, requerer o parcelamento do restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de juros legais e correção monetária.

Neste sentido Didier Jr[40]:

"Trata-se de um estímulo ao cumprimento espontâneo da obrigação: uma medida legal de coerção indireta pelo incentivo à realização do comportamento desejado (adimplemento), com a facilitação das condições para que a dívida seja adimplida.

Os pressupostos para a configuração deste direito potestativo do executado são a) vontade: não se trata de imposição, mas opção conferida ao executado; b) depósito imediato de no mínimo trinta por cento do montante executado, inclusive custas e honorários advocatícios; c) manifestação do exequente, em respeito ao contraditório; d) não ter o executado apresentado embargos à execução. Tem o exequente o direito de levantar o valor depositado, até mesmo porque se trata de valor incontroverso. O restante da dívida, como se vê, poderá ser pago em parcelas mensais sucessivas, em número não superior a seis, acrescidas de juros e correção monetária."

E conclui citando Theodoro Jr.: “Se se opõem os embargos, não cabe mais o parcelamento; se se obtém o parcelamento, extingue-se a possibilidade de embargos à execução”[41].

2.7.4.Dos efeitos dos embargos

Via de regra, não terão, os Embargos à Execução, efeito suspensivo, conforme dispões o artigo 739-A, caput, do CPC. De modo que no parágrafo primeiro do referido artigo, abre-se a possibilidade ao magistrado em conferir efeito suspensivo aos embargos diante da relevância de seus fundamentos, ou quando o prosseguimento executório possa causar grave dano ao executado, de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida.

"Como se observa, os embargos do executado, ofertados na execução fundada em título extrajudicial são desprovidos de efeito suspensivo, podendo o juiz, todavia, conceder tal efeito suspensivo, se o executado assim requerer e desde que preenchidos os requisitos genéricos das cautelares: fumus boni júris e periculum in mora. Ademais, é preciso, para que se conceda o efeito suspensivo aos embargos, que o juízo esteja garantido pela penhora, pelo depósito ou por uma caução. São, pois, quatro os pressupostos para a concessão do efeito suspensivo aos embargos À execução: perigo da demora, relevância dos fundamentos, garantia do juízo e requerimento do executado.[42]"

Por fim, resta observar que, ainda que recebidos com efeito suspensivo, os embargos, não será causa de impedimento a efetivação dos atos de penhora e avaliação de bens, conforme dispõe o art. 739-A, § 6º, do CPC.

2.7.5.Sentença e Recursos

Conforme já explicado, os embargos possuem caráter de processo de cognição, e por esta razão, a sentença proferida deverá valer-se das regras gerais do processo de conhecimento: examinando inicialmente os pressupostos processuais e as condições da ação, e depois o mérito. Sendo certo ainda, que, verificando-se as hipóteses do art. 267 do CPC, deverão, os embargos, serem julgados extintos sem resolução de mérito.

Interessante observação a ser feita neste ponto é a de Rios Gonçalves[43], onde explica que “para que o credor possa desistir da execução embargada, é preciso concordância do devedor, salvo os embargos versarem matéria exclusivamente processual (CPC, art. 569, parágrafo único)”.

Proferida a sentença, quando julgados improcedentes os embargos, a execução prosseguirá normalmente, tornando-se provisória se pendente de apelação. Já quando julgados, os embargos, pela procedência do pedido, haverá a extinção da execução, redução do valor, ou a modificação do ato processual irregularmente praticado.

No que tange aos recursos, mais especificamente, cumpre lembrar que trata-se de processo de conhecimento, pelo que havendo decisões interlocutórias carecedoras de melhor juízo, o recuso hábil a sua reforma será o de agravo retido, e em hipóteses excepcionais o agravo de instrumento.

Igualmente, da sentença caberá apelação, que poderá ser recebida tanto no efeito suspensivo e devolutivo, ou apenas em seu efeito devolutivo, hipótese essa em que a execução será definitiva, ainda que pendente o julgamento da apelação.

2.8.Embargos à Execução Fundado em Título Judicial contra a Fazenda Pública

Conforme já estudado, mesmo depois da vigência da Lei 11.232/2005, não se exauriram as hipóteses de embargos à execução fundada em título judicial contra a Fazenda Pública, regrado pelos arts. 741 a 743 do CPC.

Sendo assim, os embargos à execução fundada em título judicial só poderão versar sobre grupos restritos de matérias. E nesse sentido:

"Art. 741: 1a. Ainda que o título judicial seja uma sentença homologatória de transação, os embargos não podem ir além das hipóteses previstas no art. 741 do CPC; quaisquer vícios na transação devem ser discutidos na ação ordinária de rescisão da sentença homologatória (CPC, art. 486), e não em sede de embargos à execução (RSTJ 140/724)[44]."

Desta feita, os referidos embargos poderão abordar: a) ausência de pressuposto de existência do processo que se formou o título (art. 741, I); b) a falta de condições da ação executiva – cabendo-se aqui a inexigibilidade do título (art. 741, II), a ilegitimidade das partes (art. 741, III) e o excesso de execução (art. 741, V, e art. 743); c) a falta de pressupostos do processo de execução – a cumulação indevida de execuções e a suspeição e o impedimento do juiz (ambos relativos ao art. 741, VII); d) nulidade de atos no processo executivo; e) defesas relativas ao mérito da pretensão creditícia, fundadas em fatos supervenientes à formação do título (art. 741, VI); e f) quando o título judicial for fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas como incompatíveis com a Constituição Federal (art. 741, parágrafo Único).

Cumpre ressaltar observação realizada pelo professor Wambier[45] quanto ao item d, nulidade de atos no processo executivo.

"A Lei 11.232/2005 alterou a disposição em exame para dela excluir a referência à “nulidade da execução”. No entanto, e obviamente, continuam cabendo embargos para a arguição de nulidades na execução. Seria despropositado supor que o executado não tem o direito de argui-las por essa via. É direito seu controlar a validade dos atos da execução. A circunstância de que as nulidades absolutas dos atos executivos podem ser conhecidas na execução independentemente de embargos não legitima a vedação ao emprego desse meio, que é mais eficiente e adequado (porque permite mais ampla instrução probatória, viabiliza a suspensão da execução etc.). De resto, pode haver nulidades relativas (ou anulabilidades, conforme a terminologia que se adote – v. Vol. 1, n. 13.3), que nem mesmo são passíveis de conhecimento de ofício na execução, e, portanto, estão alheias ao âmbito de cabimento da impropriamente chamada “exceção de pré-executividade”. Nessa hipótese, é ainda mais evidente a necessidade de cabimento dos embargos, sob pena de ofensa às garantias do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Além disso, as nulidades na execução permanecem sendo expressamente indicadas como hipótese de cabimento de embargos À arrematação, à alienação ou à adjudicação, desde que supervenientes ao decurso do prazo para embargos de primeira fase (art. 746, caput). Isso confirma o ora exposto: não faria sentido a matéria poder ser veiculada nos embargos de segunda fase, e não nos de primeira."

2.9.Embargos de retenção por benfeitorias

O código previa uma espécie de embargos á execução com conteúdo particular e algumas especializações procedimentais, que se destinava a resguardar o direito de retenção por benfeitorias. Entretanto com as reformas do Código de Processo Civil, em especial as Leis 10.444 de 2002 e 11.382 de 2006, esta espécie de embargos, na própria acepção técnica da palavra espécie, deixou de existir, passando a ser uma das matérias arguíveis em sede de embargos, constante do 745, IV do CPC.

Neste sentido, o preleciona o Professor Theodoro Júnior[46]:

"Com a inovação da Lei nº 10.444, de 07.05.2002, que transformou a sentença da espécie em executiva lato sensu, não há mais possibilidade de usar os embargos de retenção em face do título judicial. Toda a defesa do réu haverá de ser manejada NE contestação, pois não havendo actio iudicati, não haverá oportunidade para qualquer tipo de embargos, salvo apenas a hipótese de terceiro prejudicado (embargos de terceiro). Com isso, a ação incidental de embargos de retenção ficou restrita à hipótese de execução forçada de título extrajudicial relativo a obrigação de entrega de coisa.

A Lei nº 11382, de 06.12.2006, por sua vez, revogou o art. 744 e colocou o direito de retenção como m dos temas arguíveis dentro da matéria geral dos embargos à execução do título executivo extrajudicial (art. 745, IV). Com isso, desapareceu totalmente a figura dos embargos de retenção como um procedimento especial, tanto no âmbito da execução judicial dos títulos judiciais como dos títulos extrajudiciais."

Após estas considerações iniciais quanto aos embargos de retenção, nas hipóteses de execução para a entrega de coisa, conforme já observado, poderá o executado, perfeitamente, aduzir a existência de benfeitorias indenizáveis em sede de embargos, conforme o disposto no artigo 745, IV do CPC.

Veja que, sendo os embargos ação de conhecimento, o embargante deverá identificar com a mais perfeita exatidão a sua pretensão, descrevendo, minuciosamente, as benfeitorias realizadas, e sempre que possível estimando o custo e a respectiva valorização do bem principal.

Outrossim, verificadas as benfeitorias, poderá o exequente compensar os valores que deve a título de indenização com o seu crédito relativo ao ressarcimento por perdas e danos e pagamento de frutos, conforme arts. 1.221 do C. C., e 628 e 745, § 1º, do CPC.

Por fim, o parágrafo segundo do artigo 745, permite ao credor imitir-se na posse, depositando o preço das benfeitorias, ou prestando caução idônea. Caso em que, apenas tratarem da retenção por benfeitorias, poderá o embargado valer-se do benefício, ainda que os embargos tenham sido recebidos no efeito suspensivo.

2.10.Embargos à adjudicação, à alienação e á arrematação

Conforme dispõe o art. 746: “É lícito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicação, alienação ou arrematação, oferecer embargos fundados em nulidade da execução, ou em causa extintiva da obrigação, desde que supervenientes À penhora (...)”.

Inicialmente há que se ponderar que se trata de rol não taxativo, vez que utilizou-se o legislador de expressões genéricas, capazes de abranger todo e qualquer vício processual ou defeito da pretensão do exequente, ocorrida depois da penhora, ou seja, depois de superada a possibilidade de se opor embargos à execução, ou embargos de primeira fase.

Conforme ensina o Professor Wambier[47]:

"A formula legal alude a eventos supervenientes “à penhora”. No entanto, ela não é precisa. No regime anterior à Lei 11.382/2006, a penhora era o marco temporal relevante para a oposição de embargos de primeira fase (“embargos à execução”). Uma vez intimado da penhora, abria-se, ao executado, o prazo para embargar. Daí que fazia sentido estabelecer o momento da penhora como baliza para a definição das matérias novas que poderiam se alegadas nos embargos de segunda fase. Todavia, já não há mais nenhuma vinculação entre realização da penhora e cabimento dos embargos de primeira fase. Uma coisa independe da outra. O prazo para os embargos de primeira fase é computado a partir da juntada do comprovante de citação aos autos – e caberá ao executado embargar, caso tenha defesa para apresentar, tenha ou não já ocorrido penhora neste momento. Então, é perfeitamente possível que a penhora venha a ocorrer depois (aliás, até muito tempo depois) do momento da oposição de embargos de primeira fase (a esse respeito, veja-se também o item seguinte). Portanto, se a função dos embargos de segunda fase é a de conferir ao executado um instrumento específico para arguir defeitos processuais de defesas de mérito novas, que não existiam no momento em que lhe era dado opor os embargos de primeira fase, não há de ser mais a penhora o marco temporal relevante para a definição de quais são essas matérias novas. Na verdade, a alusão a “penhora” no art. 746 é um resquício do regime anterior À Lei 11.382/2006. Tal lei até deu nova redação ao art. 746, mas o aspecto em exame passou despercebido ao legislador. Cabe assim interpretar sistematicamente o art. 746. “Superveniente à penhora” deve ser compreendido como superveniente ao momento de interposição dos embargos de primeira fase. Por exemplo, um defeito na própria penhora, se essa tiver ocorrido depois do momento de oposição dos embargos de primeira fase, pode ser alegado nos embargos de segunda fase (v. A seguir)."

Outrossim, conforme explicação o ilustre professor, o prazo a oposição de embargos de segunda fase (embargos à adjudicação, à alienação, à arrematação etc.) será de 5 dias, a contar do fato superveniente que ensejou os referidos embargos.

Desta forma, opostos embargos de segunda fase, o adquirente do bem objeto dos embargos, poderá desistir da aquisição, conforme art. 694, § 1º, IV e art. 746, § 1, ambos do CPC.

Ocorrendo a desistência do “adquirente”, tratando-se os embargos de defeito procedimental da constrição, os embargos serão julgados extintos pela perda superveniente do objeto. Caso tenham outros fundamentos, a desistência não implicará perda do objeto da ação de embargos, e estes prosseguirão até a final decisão. Lembrando-se, por fim, que constatada a hipótese de embargos protelatórios, aplicar-se-á ao embargante a multa de 20% do valor em execução, que deverá ser revertida em favor daquele que desistiu da aquisição.

2.11.Exceção de incompetência do juízo e de suspeição ou impedimento do juiz da execução.

Por expressa disposição legal (art. 742), deverão ser oferecidas juntamente com os embargos, as exceções de incompetência do juízo, bem como as de suspeição ou impedimento do juiz.

Conforme ensina Humberto Theodoro Júnior[48]:

"Os casos de suspeição e de impedimento do juiz estão arrolados nos arts. 134 e 135. A competência é impessoal e diz respeito ao órgão judicial apontado pela Organização Judiciária como o encarregado da prestação jurisdicional. Já a suspeição e o impedimento relacionam com a pessoa do Juiz, mas não afastam o processo do juízo. O substituto legal assumirá o comando do processo em lugar do impedido ou do suspeito.

Não deve, outrossim, elaborar numa só peça os embargos e a exceção, embora as duas petições sejam apresentadas a um só tempo (art. 742), salvo, naturalmente, se o único objeto dos embargos for a exceção. É que as exceções devem ser autuadas separadamente conforma a regra geral do art. 299."

Pondere-se aqui, que tratando-se de incompetência absoluta deverá ser arguida na própria petição de oposição dos embargos.

Deste modo, recebida a exceção, o processo executivo ficará suspenso desde a sua propositura, conforme dispõe o artigo 791, II c. C. Art. 265, III, ambos do CPC.


[1]GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: processo de execução e procedimentos especiais. 18ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 117.

[2]BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3: Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012, Capítulo 2: Embargos à Execução.

[3]GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 158.

[4]ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 534.

[5] Op. Cit.

[6] Op. Cit.

[7]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.394.

[8] Op. Cit.

[9]ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 535.

[10]ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 9 ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.1033.

[11]GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: processo de execução e procedimentos especiais. 18ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 117.

[12]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 417.

[13]BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3: Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012, Capítulo 2: Embargos à Execução, item 2 Natureza Jurídica.

[14]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 402.

[15] Op. Cit. P. 404.

[16]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 398.

[17]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 419.

[18] Op. Cit.

[19]ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 548.

[20]BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3: Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012, Capítulo 2: Embargos à Execução, item 6.2 Penhora Incorreta ou avaliação errônea.

[21]NEGRÃO, Theotônio, e GOUVEA, José Roberto F. Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor. 39ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 904.

[22]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 404.

[23]GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 161.

[24]NERY JÚNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. – São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007 p. 1090.

[25]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 421.

[26]NERY JÚNIOR, Nelson, e NERY, Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10 ed. – São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007, p. 1.080.

[27]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 404.

[28]STJ, 4ª Turma, REsp 12.977 – MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo

[29]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil: IV – Execução Forçada e Cumprimento de Sentença. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 757.

[30]ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. 12 ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.1221.

[31]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 423.

[32]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 407.

[33]GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.

[34]GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, volume 3: processo de execução e procedimentos especiais. 18ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 122.

[35]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 426.

[36]NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 34 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, Nota 10 ao art. 319.

[37]BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Vol. 3: Tutela jurisdicional executiva (e-book). 5ª Ed. – são Paulo: Saraiva, 2012, Capítulo 2: Embargos à Execução, item 8.1. Embargos Protelatórios.

[38]GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 167.

[39]DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São Paulo:Podium, 2013, p. 361.

[40]DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São Paulo:Podium, 2013, p. 369.

[41] THEODORO JR., Humberto – Apud - DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: v. 5: Execução. 5ª Ed. São Paulo:Podium, 2013, p. 369, nota n. 39.

[42] Op. Cit. P. 363

[43]GONÇALVES, Marcus Vinícius. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 173.

[44]NEGRÃO, Theotônio, e GOUVEA, José Roberto F. Código de Processo Civil e Legislação processual em vigor. 39ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 898.

[45]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 429.

[46]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 426.

[47]WAMBIER, Luiz Rodrigues, e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Execução v. 2. 11ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 432.

[48]THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução e Cumprimento de Sentença. 25ª Ed. – São Paulo: Liv. E Ed. Univ. De Direito, 2008, p. 426.


*evite plágio, indique a fonte*

RODRIGUES, B. L. S., Defesas do Devedor na Execução Forçada: Embargos do Devedor, visto em brunolsrodrigues@blogspot.com, acessado em ____________.

14 Comentários

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Parabéns pelo excelente trabalho. continuar lendo

Excelente trabalho. Parabéns pelo seu conhecimento e dedicação. continuar lendo

Resumindo; A lei da brecha pra picaretagem em todos os âmbitos. Ora, se deve tem que pagar, não é assim que o estado age com você? Se você não paga ele te ferra,e ferra bonito O brasil é um celeiro de picaretas que usam da própria lei para deixarem de cumprir com suas obrigações. Eu mesmo perdi um processo legítimo na justiça do trabalho por causa da morosidade e brecha da justiça. Hoje acredito sim na justiça, mas na justiça para os picaretas! continuar lendo

otimo continuar lendo